el diccionario de la real academia de
la lengua española nos define la responsabilidad como la obligación de carácter
moral de satisfacer o reparar por si mismo u otro como consecuencia de un
delito u otra causa del orden legal, en el campo de la responsabilidad medica
surgida por la prestación de servicios en salud por parte de los galenos, es un
tema álgido y de variados debates ya que realizar un estudio científico sobre
esta implica la relación obligatoria de la medicina y el derecho, profesiones
que forman parte de las ciencias inexactas. Pero con los avances tecnológicos
en materia de salud hacen que el ejercicio de esta profesión requiera una mayor rigurosidad a la vez que los diagnósticos y
procedimientos tienden a confundirse por que en muchas de las diversas
patologías tienen síntomas similares y el sistema sanitario colombiano es
inepto ante la cantidad de usuarios lo que dificultad en la mayoría de los
casos, los profesionales de la salud no cuentan con el tiempo ni los
instrumentos necesarios para el buen desempeño de su función, pero existen
casos donde los errores cometidos violan procedimientos y las técnicas
establecidas por dicha profesión para el tratamiento de los usuarios de los
servicios de salud. El problema de la responsabilidad medica radica en que su
estudio no se puede centrar solo en los aspectos generales, involucra un núcleo
subjetivo que tiene cada profesional al practicar sus conocimientos en la vida
profesional y en los casos de responsabilidad medica por falla en la prestación
del servicio de salud se observa lo contradictorio de los dictámenes y
procedimientos realizados por esto, lo que nos lleva a concluir que la
educación que se imparte para esta profesión no tiene estándares definidos ni
rigurosidad para obtener el titulo de medico. Por eso la responsabilidad medica
en nuestro concepto es la obligación de los galenos de responder por el
perjuicio causado a los usuarios del sistema de salud que depositando su
confianza y actuando de buena fe recurren para aliviar o mejorar su salud,
entendiéndose esta como el estado de bienestar que debe tener toda personal
desde el mismo momento de su nacimiento, y que a causa de la ejecución de
procedimientos médicos incorrectos ya sea por una mala interpretación por parte
de los galenos de la sintomatología o la falla institucional sea esta por estructura o errores
administrativos que interfieren con la atención optima del servicio en salud,
el avance jurisprudencial en materia de responsabilidad medica estatal nos
permite concluir que las obligaciones surgidas por los errores en salud son de
medio y de resultado esta ultima que en un principio solo operaba para las
intervenciones quirúrgicas estéticas se han ampliado a las demás divisiones de
la medicina que en mayor profundidad explicaremos. En el presente escrito
desarrollaremos subtemas de vital importancia en la responsabilidad médica
prestada por el estado y los profesionales en salud que lo conforman.
Responsabilidad
del Médico Oficial como Agente del Estado
Desde la
entrada en vigencia de la actual carta política colombiana la organización
política del estado se rige bajo la figura del estado social de derecho que
como finalidad tiene la misión de servir y proteger a los individuos que
conviven bajo su poder y es función de este garantizar la efectividad de los
derechos que la carta superior otorga. En diversos casos que el usuario de los
servicios de salud por diversos motivos
ingresa con una dolencia y no solo no
recupera su estado de salud, sino que desmejora y se ve sometido a un daño
mayor que no está en la obligación moral, legal y constitucional de soportar,
en el estudio de la posible responsabilidad que le sea imputable al estado por
la prestación del servicio médico asistencial, entendiendo salud [2] como el Estado en que el ser orgánico
ejerce normalmente todas sus funciones. Son Condiciones
físicas en que se encuentra un organismo en un momento determinado. Para evaluar la responsabilidad de los agentes del
estado se debe entender que esta puede ser de tres tipos, [3]la responsabilidad disciplinaria responde a la potestad de
la administración de evaluar y determinar sanciones para uno de sus
funcionarios y que previamente ha sido
establecida en la normativa especial, continuando con nuestro análisis la
responsabilidad penal obliga al funcionario a responder personalmente en un
proceso penal ante autoridad competente, por un delito cometido en el ejercicio
de sus funciones publicas, y la responsabilidad patrimonial es por la cual el
agente de la administración entra a reparar e indemnizar los perjuicios
causados de ser el caso al usuario en salud al cual le presto el servicio.
Es de amplio conocimiento que el
consentimiento informado en los distintos procedimientos médicos adquiere
relevancia en materia de responsabilidad medica ya que de la buena ilustración
de los galenos para con sus pacientes evitaría en gran medida la inseguridad
jurídica generada por el desconocimiento de los pacientes de los eventos o
efectos adversos que estos sufran por los procedimientos médicos realizados. El
consentimiento informado es un proceso de ilustración impartido por el galeno
al paciente o usuario de los servicios
en salud, este debe continuado partiendo del desconocimiento y explicando de
forma clara y precisa los efectos adversos que dicho procedimiento puede
generarle o las implicaciones que tendría para su salud el no someterse a el
tratamiento elegido por el profesional en salud, de otra parte la noción que se
tiene por el honorable consejo de estado destaca la extracción que de dicho
tema ha desarrollado la honorable corte constitucional sobre la materia la
tesis que ha venido ratificado el consejo de estado sobre la materia es [4]La Corte Constitucional ha
considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios
derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En efecto, de acuerdo con la
jurisprudencia, el consentimiento del paciente debe ser expreso, éste debe
haber sido debidamente informado de las consecuencias del tratamiento que se le
va a realizar y la carga de la prueba del mismo corresponde al demandado. El
artículo 11 del decreto 3380 1981, que reglamente la ley 23 de 1981, establece
que las dos únicas excepciones al deber de informar, por parte del médico,
acerca del riesgo previsto en un procedimiento médico son: “a) Cuando el estado
mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para
llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico” lo que nos permite inferir
que los profesionales en los casos expresados en la anterior cita pueden omitir
dicho consentimiento por la necesidad de intervenir al usuario en salud de suma
urgencia pero lo que es claro es que si se toma el consentimiento
informado este debe cumplir unos
requisitos como lo son que la información aportada por el medico al usuario sea
de forma clara, real y partiendo del desconocimiento del paciente y que dicha
autorización que se toma por este medio debe ser siempre de forma expresa, de esta forma surgen obligaciones para el
profesional en salud y para su paciente
de someterse de forma voluntaria acatando los conocimientos que aplica el
medico en las intervenciones que realiza.
Las obligaciones del medico en
términos generales consisten son 1
secreto profesional, 2 información adecuada y consentimiento, 3 obligación de
conocimiento 4 continuidad en el tratamiento 6 asistencia y consejo, 7
certificación de la enfermedad y el tratamiento efectuado. Pero en el
ambito jurídico ¿ que obligaciones se generan?
Para los tratadistas las obligaciones que se generan de la practica de
la medicina se clasifican dependiendo si en el objeto del contrato se estipula
un resultado en este caso las obligaciones que se generan son de resultado, si
por el contrario su existencia no depende de la voluntad del usuario de salud y
su objeto es un alea entendiéndose esta como una esperanza las obligaciones del
profesional en salud que se generan son de medio donde el profesional en salud
al momento de llegar a ser necesario se exonera de responsabilidad demostrando
que utilizo de forma adecuada los conocimientos que posee practicando los
procedimientos necesarios para mejorar la condición medica por la cual el
usuario en salud acepto someterse a dichos procedimientos. En un principio la
doctrina nacional sostuvo la tesis de que solo las intervenciones quirúrgicas
estéticas generaban obligaciones de medio, posición que en la jurisdicción contencioso
administrativa en el area de la responsabilidad medica en servicios de
obstetricia se modifico en el hecho del parto ya que si una madre durante el
periodo de gestación desarrolla un embarazo de forma normal asiste de forma
responsable a los controles prenatales el resultado que se espera es que el
niño que viene en camino nasca vivo sin ninguna complicación sustentamos la
anterior afirmación en las consideraciones desarrolladas por el consejo de
estado que afirma[5] “La
entidad demandada sostiene su inconformidad frente al fallo protestado con el
argumento de que la obligación médica es de medio y no de resultado; de tal
manera que habrá falla del servicio, no cuando teóricamente era posible evitar
el resultado dañoso, sino cuando, dentro de la realidad de los hechos, existió
negligencia médica al no aplicar o dejar de aplicar unas técnicas que son
comúnmente aceptadas en el medio científico. Es cierto que, en forma pacífica,
se ha aceptado la tesis según la cual, por regla general, en la actividad
médica la obligación es de medio, no de resultado; se ha dicho que el
compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un
resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En
otros términos, el galeno no puede comprometer un determinado resultado, porque
éste depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad
médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso,
otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta
dicha actividad y a que se expone el paciente. “Sin embargo, en el campo de la
obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente
del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución
completa del útero’[6],
la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de
embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones
científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En
efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y
quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que
ameritaran un tratamiento especial.“En casos como éstos, parte de la doctrina
se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se
espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto
normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un
proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a
apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que
obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por
nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso
normal y natural y no con una patología.” De esta forma nos queda claro que la
responsabilidad por servicios médicos por regla general es de medio pero a
medida de que los avances tecnológicos otorgan mayor precisión en los
procedimientos médicos es menos el campo que se deja al azar para hacer que cada dia la actividad ejercida por los
profesionales de la salud se someta a una mayor rigurosidad en los procesos
judiciales que se adelantan de igual forma los daños sufridos por usuarios en
salud por el uso no adecuado de los instrumentos utilizados en salud o la falla
de estos le es directamente imputable a la entidad estatal o al profesional en
salud que de ser el caso responderá patrimonialmente por los perjuicios que ha
causado su actividad profesional.
Construcción
de la jurisprudencia en materia de la responsabilidad del estado
El avance en la jurisdicción
constitucional sobre la materia es pobre en torno a los temas de
responsabilidad medica sus debates jurídicos se centran en la violación de
derechos fundamentales y al ser esta una jurisdicción especial no es posible
imputar cargos al estado con fines indemnizatorios, pero al analizar
jurisprudencias del honorable consejo de estado vemos que la responsabilidad
medica ya no parte solamente de la responsabilidad de los galenos al ser esta
una ciencia inexacta genere obligaciones de medio, por el contrario el
honorable tribunal ha elaborado un precedente institucional que nos permite
afirmar que inmersos en sus fallos se tienen en cuenta principios de ética y
biomédicos siendo estos de vital importancia
en el análisis de esta materia para determinar en cuales casos los
profesionales en salud son responsables ya sea por errores cometidos por estos
o que le sean imputables directamente a la entidad de salud por su parte el
doctor Wilson Ruiz orejuela en su libro la responsabilidad del estado y sus
regímenes desarrolla la siguiente tesis que de forma analítica presentaremos
para su interpretación partiendo desde diversos focos de la problemática
jurídica que se presenta en colombia.
Observaciones
al Sistema de salud en Colombia
Desde el año 1991 con la nueva
Constitución Política se visualizó en el país un nuevo modelo que garantizaría
la vigilancia y supervisión en las prestaciones de servicios, tal como es la
seguridad social (aseguramientos en salud, pensiones, riesgos profesionales) y de la cual se han delegado funciones a
particulares para su administración y manejo, siendo vigiladas y supervisadas
por la Súper intendencia de Salud y el Ministerio de Protección Social
e igualmente se pueden mencionar las carteras de Trabajo. En estos casos ya no se habla de una prestación directa por parte del Estado,
pues estas delegaciones han surgido para prevenir situaciones de crisis fiscal
ya que el Estado no contemplo generar políticas públicas para promover el
empleo.
Con la Ley 100 de 1993, bajo un
sistema de seguridad social integral se
reorganizan las entidades promotoras de salud, pensiones y riesgos
profesionales; estas en EPS, fondos privados de pensiones y seguros
profesionales de libre elección para el usuario. Todo esto bajo los principios
contemplados en el Art. 2 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo se pueden observar
las falencias que presenta el sistema respecto al principio de universalidad,
pues no existe una cobertura suficiente en Colombia que cumpla con las expectativas e igualmente no hay igualdad de acceso
respecto a los obstáculos económicos que se presentan para personas con escasos
recursos que no les es posible acceder al sistema de salud. El Estado sigue prestando servicio de salud
mediante los hospitales públicos (ESES)
de primer nivel, a cargo de los municipios; de segundo y tercero a cargo
de los departamentos, los cuales deben ejecutar el Plan de Atención Básica PAB.
Estas ESES son IPS contratadas por la
Secretarias de Salud Pública. Respecto
a la vigilancia y supervisión que
anunciamos al principio hay una insuficiente capacidad de gestión en especial
en municipios pequeños ya que no hay capacidad para crear soluciones a los
problemas de salud de sus habitantes. En consecuencia existe ausencia de vigilancia
pues, no hay acompañamiento de las entidades sanitarias en este caso la Superintendencia de salud por
no encontrarse descentralizada, pero cabe mencionar que se pueden recurrir a
otros mecanismos de control como las veedurías
o la acción de tutela.
Evolución
y últimos avances jurisprudenciales de la responsabilidad medica en Colombia
Como primera medida la responsabilidad médica
estatal está orientada a una responsabilidad del régimen subjetivo en el
cual se destaca el elemento de la culpa,
para argumentar esta tesis es necesario
mencionar que el ejercicio de la medicina implica cuidado, pericia, probidad,
responsabilidad y un esfuerzo profesional. Igualmente su obligación es de medio
y no de resultado por lo que la presencia del daño antijurídico no podría
suponer por ende la falla en el servicio.
Según el Consejo de Estado el régimen
de falla en el servicio demanda tres elementos, en primer lugar el daño
antijurídico, en segundo lugar en que consiste la falla en el servicio y por
último la relación causal entre el daño y la acción u omisión del Estado. Inicialmente se consideró el sistema de falla
probada, posteriormente la falla inferida que podía probarse acreditando las
circunstancias que rodearon el caso y surgió entonces la falla presunta, en la
cual la carga probatoria está a cargo de la parte demandada todo esto para el año 1992. Una tesis más reciente son las cargas probatorias, entonces, quien está
en mejores posibilidades de demostrar la falla en el servicio es quien tiene la
carga probatoria. Esta fue aplicada por el Consejo de Estado para el año 2001.
Igualmente el consejo de Estado admite la inversión de la carga probatoria, ya
en el año 2008 Exp. 25000-23-26-000-1999-01348-01. Igualmente existen casos en que la falla es resultado de
una prueba indiciaria (ante ausencia de prueba directa) a partir de los hechos
ya probados en el proceso judicial. Esta tesis fue usada por el Consejo de
Estado en sentencia de abril 28 del año 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Y en
los casos de responsabilidad obstétrica se mantiene la tesis de falla probada.
En el alea de
la cirugía plástica con fines estético se entiende en las diversas
jurisdicciones que dichas intervenciones generan obligaciones de resultado
fundamentado en que estos procedimientos no responden a un tratamiento en salud
a alguna dolencia o enfermedad, cuando se realizan estos procedimientos el
usuario en salud acude para mejorar su aspecto físico, y el galeno que realiza
dichas intervenciones debe manifestar de forma clara los eventos o efectos
adversos en dicha operación, en este caso las demandas se incrementan por estar
estos procesos al alcance de un mayor numero de individuos por su capacidad de
pago, el paciente que acude a estos métodos espera mejorar su aspectos ya lo ha
entendido la doctrina como unos procedimientos que solo deben favorecer a la
persona y no a una dolencia punto del cual nos apartamos porque si bien es
cierto son procedimientos estéticos es claro que si se someten los usuarios en
salud a estos tratamientos puede corresponder de alguna forma que su parte
psicológica no se siente cómoda con su aspecto entonces estos procedimientos
deberían ser considerados en salud por ejemplo, la persona que sufre alguna
deformidad en su rostro y se somete a estos procedimientos es claro que en este
caso lo hace por un inconformismo que si bien no compromete su funcionalidad
física no podemos afirmar que este padecimiento no le este generando problemas
sicológicos que por ende desmejores su estado de bienestar que entendemos como
salud.
2Diccionario
de la real academia de la lengua española 2013, http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=pfLduaHgUDXX2SREnvKL,
la salud además de dicha definición es entendida como el estado de bienestar de
los individuos de la raza humana donde pueden ejercer además de sus actividades
físicas también las psíquicas, por lo cual la salud tiene un mayor espectro en
el ordenamiento jurídico colombiano según los pronunciamientos de la honorable
corte constitucional de colombia.
[5] Sentencia
No 25000-23-26-000-1995-00713-01(18433) del
consejo de Estado año 2010 consejero ponente RUTH STELLA CORREA PALACIO.
[6] MELLONI. Diccionario
Médico Ilustrado. T. IV, p. 412.
